אחרונה הועלתה הצעת חוק 'הורים וילדיהם' הכוללת בתוכה רשימה של זכויות שההורים חייבים להעניק לילדיהם, זכויות המקנות לילד את אפשרות התביעה של זכויות אלו.

לדוגמה: זכות הילד להיקרא בשם המכבד אותו, זכותו להתפתחות גופנית ונפשית, זכות לחופש מצפון ודת ועוד. גישה זו מעמידה את הילד מול הוריו בעמדת שוויון משפטי, עמדה בה הילד יכול לתבוע מהוריו את זכויותיו המגיעות לו על-פי חוק.

האם עמדה זו משקפת את עמדת ההלכה?

הרב זאב שמע במאמר שבוחן הצעת חוק זו בהיבט הלכתי, כאשר בבסיס הדיון עומדת ההבחנה בין זכויות הילד לבין טובתו - האם זכויות הילד הן בהכרח טובתו? האם יכול הילד לתבוע את הוריו על הפרת זכויותיו?

בנוסף דן המחבר בשאלת היחס ההלכתי בין ההורים לילדים - מהן חובות ההורים לילדיהם ומהן זכויותיהן? האם ילדיו של אדם הם רכושו וקניינו?

זכויות הילד בהלכה

יש כיום הצעת חוק הנקראת בשם 'הורים וילדיהם', ובתוכה רשימה של זכויות שהחוק מאפשר לילד לתבוע את מימושן. הרשימה המוגדרת כוללת בתוכה את הזכות להיקרא בשם המכבד את הילד, זכות להכיר כל אחד מההורים שלו, זכות להתפתחות גופנית ונפשית, זכות לחופש ביטוי ומחשבה, מצפון ודת וזכות להבטחת כלכלתם של הילדים.[1]

הצעת החוק גם מגדירה:

בבואנו לדון בכך... לכל ילד או ילדה זכות שההורים יממשו את זכויותיהם ובין השאר את הזכויות המפורטות להלן בדרך ההולמת את טובת הילד או הילדה כשיקול ראשון במעלה בהתאם לגילם.[2]

בבואנו לעסוק בנושא 'זכויות הילד', יש להבחין בין שני מושגים הקרובים זה לזה אך שונים במהותם:המושג 'טובת הילד' והמושג 'זכויות הילד'.

'טובת הילד' – כוונתה מה היא טובת הילד האובייקטיבית. ברור שאם ילד יבקש לאכול כל היום ממתקים, אף שזה הוא רצונו – זו אינה טובתו. טובת הילד אינה נקבעת בהכרח על פי רצונו של הילד (למרות שלעתים רצונו יכול להיות טובתו), אלא היא רשימה אובייקטיבית של דברים שלהם נזקק כל ילד כדי לגדול ולהתפתח כאדם מן השורה, או כפי שנאמרו הדברים מפי בית הדין:

ולפיה הליבה של טובת הילד היא זכותו של הילד כי תישמר בריאותו הגופנית והנפשית כי יסופקו כראוי צרכיו הנפשיים והגופניים והחומריים.[3]

ברמת הפרקטיקה המשפטית, הגורם שנקרא 'טובת הילד' הוא שהנחה לאורך השנים האחרונות את בתי הדין ובתי המשפט לענייני משפחה בכל העניינים הקשורים לחזקת הילדים במקרה של גירושין.

הנידון במאמר זה הוא הזכויות שהילד או בא כוחו יוכל לבוא ולדרוש בשם החוק, ובתי הדין והמשפט יצטרכו להיענות להן על פי החוק. הצעת החוק הינה הצעה חדשנית ולפיה ייתכנו מצבים שבהם הורים יהיו חשופים לתביעות ילדיהם בשל פגיעה בזכויותיהם.[4]

ב. טובת הילד בהלכה

המשנה במסכת כתובות (קא ע"ב) דנה באלמנה שנישאה לאדם ויש לה בת מנישואיה הקודמים. אותו אדם התחייב לזון את בתה במשך חמש שנים. לימים התגרשו בני הזוג, והאלמנה נישאה לאדם אחר. גם הוא התחייב לזון את הבת במשך חמש שנים, והמשנה מסיקה שהראשון חייב לזון את הבת אף שזו לא גרה עמו. וזו לשון המשנה: 'לא יאמר הראשון לכשתבא אצלי אזונה, אלא מוליך לה מזונותיה למקום שאמה'. ומלשון המשנה מסיק רב חסדא בכתובות (קב ע"ב): 'זאת אומרת בת אצל אמה'.

רב חסדא מסיק מן האמור במשנה 'בת אצל אמה' שבמקרה שבו האב נפטר והבנים ממשיכים לדור בבית האב ואילו האם עברה למקום אחר – הבת ממשיכה להתגורר עם אמה ולא עם האחים. ומדוע היא ממשיכה לגור דווקא עם האם? הרי מבחינה כלכלית עדיף שתדור עם האחים, ויהיו פחות הוצאות עליה! רש"י מפרש כך:[5]

זאת אומרת מדקתני למקום אמה ש"מ בת דרכה להיות אצל האם ולא אצל האחין כדי שתתייסר מאמה ולא תאחוז בידה דרך פריצות.

למדנו מדברי רש"י שהבת נמצאת אצל האם כדי שהבת תתחנך ממנה. זאת אומרת שהסיבה שחכמים קבעו שהבת תהיה אצל אמה נקבעה לטובת הילדה ולא לטובת האם. יסוד זה מופיע שוב בשו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן (סי' לח):

ולעולם צריך לדקדק בכלל לדברים אלו, אחר מה שיראה בעיני ב"ד בכל מקום ומקום, שיש בו יותר תיקון ליתומים. שבי"ד אביהם של יתומים, לחזור אחר תקונן.

ב'שלחן ערוך' (אבה"ע סי' פב סעי' ז) לעומת זאת נראה שיש כללים קבועים לחלוקת הילדים, וזו לשונו:

שלמו חדשיו וגמלתו, אם רצתה המגורשת שיהיה בנה אצלה, אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש שנים גמורות, אלא כופין את אביו ונותן לו מזונות והוא אצל אמו; ואחר ו' שנים יש לאב לומר: אם אינו אצלי לא אתן לו מזונות. והבת אצל אמה לעולם, ואפילו לאחר ו'. כיצד, היה האב ראוי לצדקה, מוציאין ממנו הראוי לה בעל כרחו, וזנין אותה והיא אצל אמה; ואפילו נשאת האם לאחר, בתה אצלה ואביה זן אותה משום צדקה, עד שימות האב ותיזון אח"כ מנכסיו בתנאי כתובתה והיא אצל אמה.

סיכום הכללים היוצאים מדברי ה'שלחן ערוך': עד גיל שש נמצא הבן אצל אמו. מגיל שש ומעלה נמצא הבן אצל אביו, והבת אצל אמה לעולם. כבר הסבירו הרבה שכוונת הרמב"ם וה'שלחן ערוך' היא שכללים אלו הם כללים של סתמא, זאת אומרת כללים שאם אין סיבה אחרת לפעול אחרת נפעל על פיהם, אך הכלל החורז את כל הפרטים הוא טובת הילד.[6]

המהרשד"ם דן במקרה של אדם שנפטר והשאיר אחריו ילדה שעדיין יונקת. האב השאיר את נכסיו ואת הילדה תחת אפוטרופסות של אחיו, ואשתו המשיכה להניק את הילדה. האם רוצה לעבור מקום מגורים, והאח טוען שזה נוגד את טובת הילדה הן מבחינה כלכלית, הן בגלל סכנת הדרכים ושינוי מזג האוויר, והן בריחוק מהמשפחה. המהרשד"ם מכריע שבהתאם למכלול הנסיבות יש להשאיר את הילדה בחזקת האפוטרופוס ולא לתת לאמה לקחת אותה למקום אחר, כיוון שזו טובת הילדה. וזן לשון מהרשד"ם (חלק אבן העזר סי' קכג):

וכמו שכתב הרמב"ן ז"ל בתשובה הנזכרת והטעם כדי שתרגיל האם לבת ותלמדה דרך נשים ושלא תרגיל עצמה בפריצות ע"כ והגע עצמך שאנו רואים בפירוש שהאם דרך אחרת יש לה והיא פרוצה עד מאד או שאינה מיושבת בדעתה והיא צריכה מלמדת היתכן בעיני אלקי"ם ואדם לומר אפילו הכי הבת אצל האם לעולם רחמנא ליצלן מהאי דעתא אלא על כרחך יש לך לומר שחכמים דברו בתקנת הבת על הסתם אמנם אם יראה בעין שתקנת הבת אינה להניחה אצל אמה ודאי ואין ספק בו שיש כח לבית דין לראות על תקנתה.[7]

 וכן העיר הרמ"א שם על דברי ה'שלחן ערוך' שם:

ודוקא שנראה לב"ד שטוב לבת להיות עם אמה, אבל אם נראה להם שטוב לה יותר לישב עם בית אביה, אין האם יכולה לכוף שתהיה עמה (ר"מ פדוואה סימן נ"ג).

והכלל הזה הפך להיות כלל הפסיקה המרכזי בכל בתי הדין, ולהבדיל גם בבתי המשפט הדנים במשמורת הילדים בין ההורים. 

ג. זכויות הילד / ההורים בהלכה

ועתה נרצה לברר אם יש בהלכה מושג הנקרא 'זכויות הילד' כפי שהוא מופיע בחוק.[8] בגמרא במסכת קידושין (כט ע"א) נאמר:

ת"ר: האב חייב בבנו למולו, ולפדותו, וללמדו תורה, ולהשיאו אשה, וללמדו אומנות; וי"א: אף להשיטו במים.

חובות האב שמופיעות פה, בברייתא, נפסקו במקומות שונים ב'שלחן ערוך':

1. מצוות עשה לאב למול את בנו (שו"ע, יו"ד סי' רס סעי' א).
2. מצוות עשה על כל איש מישראל לפדות את בנו (שו"ע, יו"ד סי' שה סעי' א).
3. מצוות עשה על האיש ללמד את בנו תורה (שו"ע, יו"ד סי' רמה סעי' א).

יש לשים לב שחז"ל לא תיארו חובות אלו בתור זכויות של הבן אלא בתור חובות של האב כלפי בנו.

האם הבן יכול לתבוע את אביו על חובות וזכויות אלו שלא מומשו? דוגמה למקרה כזה: האב לא מל את בנו בשעתו, ועכשיו יש לבן הוצאות בגין המילה או בגין פדיון הבן. דוגמה נוספת: אב לא לימד את בנו תורה, וכעת על הבן לשכור מלמד שילמדו תורה.

ה'שלחן ערוך'[9] פוסק שמרגע שהילד יודע לשמור על ניקיון גופו, אביו צריך לקנות לו תפילין. ה'ביאור הלכה' דן מה קורה במקרה שאביו לא קנה לו תפילין, והילד הגיע לגיל בר מצווה: האם עדיין רובץ על האב החיוב לקנות תפילין?

וב'ביאור הלכה' (או"ח סי' לז סעי' ג) כתב:

קטן וכו' - נראה פשוט דלדעת המחבר אם מאיזה טעם לא קנה אביו עבורו תפילין כגון שלא היה יכול לשמרם בטהרה וכה"ג ונעשה בנו בן י"ג שנים ויום אחד שוב אין על אביו מצות חינוך דאיש הוא וחייב מעצמו בכל המצות ואם איש עני הוא כל ישראל חייבים בזה.

נראה מדברי ה'ביאור הלכה' שאף שהייתה על האב חובה לקנות לבנו תפילין והאב לא קנה, הרי שלאחר מכן הבן אינו יכול לתבוע את אביו בגין הוצאת הממון שיש לו כעת, והוא הדין בשאר החיובים. ההסבר לכך הוא שמכיוון שהתורה הטילה את המצווה או החובה על האב, הרי שזו חובתו, אך אין הבן יכול לדרוש זאת בתור זכות המגיעה לו. מובן שיש חובה על בית הדין לכפות את האב לקיים את המצוות הנ"ל, שהרי 'כופין על מצוות עשה ' (כתובות פו ע"ב), אך הכפייה היא מכוח בית הדין על האב כמו כל מצוות עשה אחרת שאדם אינו מקיים.

1.  זכויות ההורים בילדיהם

האם יש מקום בהלכה לזכות עמידה משפטית של הילד מול הוריו, במקרה של חיובים ממוניים בלבד (לא חובות שהם מצוות), כגון מזונות, כסות ומדור? שאלה זו צריכה בירור מקדים:

מהו היחס המשפטי בין הילד לבין הוריו? התשובה יכולה להיות משמעותית לשאלות: האם להורה יש זכות קניינית על ילדיו? נפקא מינה אם ההורים יכולים למכור את ילדיהם ואם הורים שמתגרשים הם בעלי זכויות על הילד עצמו.[10]

ניתן למצוא שיטה בפוסקים שאכן תופסת את הילדים כקניין של ההורים. כך כותב בשו"ת משנה הלכות (חט"ז סי' נח):

וזה יצא ראשונה, התורה הקדושה העמידה ברשות האב והאם את בניהם והם אחראים עליהם ולא אחר, אלא שאם אין הורים על הב"ד לטפל בהם כי בי"ד של ישראל אביהם של יתומים הם, ובמקום שההורים חולים וכיוצא בו ג"כ על הבי"ד לטפל בהם, וכל זמן שהם קטנים הם בגדר כספו – את בתו בידו לקדשה או למכרה לשפחה, ועוד יש להם שאם יעמוד מי שהוא והכה אשה הרה ויצאו ילדיה שחייב לשלם כסף להאב ואם מת האב להאם. והתורה הטילה חיוב להאב למול את בנו ולגדל את בנו לתורה ולמעשים טובים ועוד דברים שהאב חייב לבנו כמבואר...

וכן כותב הרב צבי גרטנר במאמרו בעניין סמכות בית הדין לדון בנושא החזקת ילדים (ישורון ז [תש"ס], עמ' תקכ):

שהנה נראה פשוט שטובת הילד איננה ערך העומדת בפני עצמו והראיה שמעולם לא שמענו שמשום טובת הילד בעלמא יבואו בית הדין ויוציאו הילד מתחת יד הוריו הגרים ביחד בשלום ובשלוה אלא ודאי שכל עיקרה [של טובת הילד] כמכריע בין ההורים וגדר הדבר שגם להאב וגם להאם הזכות להחזיק בילדם והואיל וזה אי אפשר כעת שהם גרים בנפרד מוכרחים המה להתפשר באיזה צורה שהיא... ומעיקר הדין אין כללים איך יתפשרו אלא בית הדין ידונו ויפשרו בכל מקרה ומקרה כפי ראות עיניהם בגופו של דבר ושוב קבעו חז"ל כללים ומסמרות ללכת אחר טובת הילד... אבל על כל פנים בשדנים בפועל בטובת הילד מכל מקום קוטב הדיון סובב על זכויות ההורים ונמצא שהם הם בעלי הדברים.[11]

אך נראה יותר לומר שאין לאב שום זכות קניינית על גוף הילד. התורה לא רואה את ההורים כבעלי זכויות על ילדיהם, אלא בעיקר כבעלי אחריות כלפיהם, אשר ממנה נובעות סמכויות שונות.[12]

ה'חתם סופר' נשאל על אב שמכר את בנו לרשויות החברה קדישא שבעירו תמורת סכום מסוים והתחייב לתת כל שבוע כסף לחברה קדישא. עברו הרבה שנים, האב לא קיים את נדרו ונפטר. הבן כעת רוצה להתחתן, והחברה קדישא מעכבת ולא נותנת לו רשות להתחתן עד שהכסף ישולם. ה'חתם סופר' נשאל מה הדין.

וזו לשון ה'חתם סופר' (ח"ה חו"מ סי' קיא):

גם מעות המכירה הנ"ל פשוט שאין אב יכול למכור בנו ולא להקדישו רק הבת למעשי ידיה וליעוד עד שתביא סימנים אבל גופא לא... ומה שנוהגים למכור הבנים אינו מכירת גופם או הקדש אלא חוששים שמא נגזר על האב הזה שימותו בניו ע"כ מוכרו לאחר לומר שהוא יהיה אביו מעתה והילד יהיה בנו של זה ולא יקרא עוד שמו עליו.

רואים מדברי ה'חתם סופר' שבאופן עקרוני הילדים אינם רכוש האב, שהרי האב אינו יכול למכור את גופם אלא רק את מעשה ידיה של הבת, וכל זה רק כשהיא קטנה ולצורך ייעוד, דהיינו לטובת הבת במקרה שהאב העני.[13]

וכן בשו"ת הרא"ש (כלל קב סי' י):

 מורי ורבי, שארי, ה"ר יחיאל. אשר כתבת, שהנודר לחברו בנו למולו, אם היתה האשה מעוברת, צריך לקיים הנדר.