מכתבו של הגאון רבי יונה שטנצל אל הגאון רבי מנחם זמבא
 

לכבוד הרב הגאון האדיר שמו נודע בשערים הם שערי הלכה, חכם ועניו, כמוה"ר ר' מנחם זעמבע שליט"א.

אחדשה"ט. הנני שולח לכבודו ספר קהלת שלמה מאאמו"ר זצלה"ה, מחמת שאינני יודע אם כבודו השיג הספר ממנו.

אגב אכתוב דבר מתלמוד תורה בעה"י.

הר"ן בנדרים דף ד' ע"ב ד"ה תיתי במה מצינו מנדרים איתא, דדבר הלמד מבמה מצינו אין עונשין מן הדין, אבל דבר הלמד מהקישא עונשין. והמשנה למלך (פ"ב מהל' נזירות הי"ז) נסתפק בזה אם עונשין על דבר הלמד מבמה מצינו.

ולענ"ד דהך מילתא תליא בטעם הדבר דאין עונשין מן הדין, ויש בזה ב' טעמים, טעם הא' הוא סברת המהרש"א סנהדרין (סד:) בטעמא דאין עונשין מן הדין, דהוא כמו שכתב הסמ"ג (לאוין מ) בטעם הדבר דבמעביר כל בניו למולך פטור, משום דגדול עוונו מנשוא ואין עונש של מיתה מספקת עליו. [ודמיון לזה הש"ס במכות דף ב' ע"ב הוא שעשה מעשה במזיד לא לגלי כי היכי דלא תיהוי ליה כפרה, וכן בענין דאין כפרת קרבן למזיד]. וה"נ בענין הק"ו כיון שהלמד יש בו צד חמור אפשר דלא נפטר בעונש של המלמד שהוא קל נגדו עיי"ש. וסברא זו לא שייך רק בק"ו אבל בשאר י"ג מידות שהתורה נדרשת בהן עונשין עליהן לפי סברת מהרש"א הנ"ל. וכן במה מצינו עונשין כיון דאין בו צד חמור. וטעם הב' הוא סברת המדות אהרן (שבתחלת ספר קרבן אהרן, פ"ב חלק יג), דאין עונשין מן הדין הוא משום שמא יש פירכא, ולפי טעם המדות אהרן אין עונשין אשאר י"ג מידות.

ואף לפי טעם המדות אהרן, עוד עלה בדעתי לומר דהך מילתא אם עונשין אשאר י"ג מידות תליא בפלוגתת רש"י ותוס' סוכה דף ל"א ע"א, דלשיטת רש"י (ד"ה לא מקשינן) דבכל הי"ג מידות אין אדם דן מעצמו חוץ מק"ו, וא"כ לא שייך שמא יש פירכא ועונשין עליהן. ולשיטת התוס' שם (ד"ה ור"י) דכל הי"ג מידות אדם דן מעצמו בר מגז"ש, וא"כ חיישינן שמא יש פירכא ואין עונשין עליהן. ואח"כ מצאתי כן מפורש ברש"י סנהדרין (ע"ג. ד"ה היקישא) דכל היקש וגזירה שוה המופנית עונשין ממנו שלפי שלא ניתנה לידרש מעצמו.

העולה לנו לדברינו שלטעם המהרש"א עונשין בכל הי"ג מידות חוץ מק"ו. ולטעם המדות אהרן, לשיטת רש"י עונשין בכל י"ג מידות חוץ מק"ו, ולשיטת התוס' אין עונשין אשאר י"ג מידות חוץ מגזירה שוה דעונשין. וא"כ יקשה דברי הר"ן הנ"ל דאין עונשין על במה מצינו ועונשין על הקישא, דאינו לא כשיטת רש"י ולא כשיטת התוס', דלרש"י עונשין על כל י"ג מידות ובמה מצינו בכלל, ולשיטת התוס' אין עונשין גם על היקישא כיון דגם היקש אדם דן מעצמו.

ועלה בדעתי לומר דלעולם שיטת הר"ן כשיטת התוס' דכל הי"ג מידות אדם דן מעצמו, והא דעונשין על ההיקש משום דאין היקש למחצה, ואם היינו אומרים דאין עונשין על ההיקש א"כ יהיה למחצה, דלאיסור ילפינן ולעונש לא ילפינן, אלא על כרחך מדילפינן לאיסור לעונש ג"כ ילפינן. וסברא זו נכונה לענ"ד. לפי הנ"ל נפשט ספיקו של המשנה למלך אם עונשין על במה מצינו, דתלוי בפלוגתת רש"י ותוס' הנ"ל דלרש"י עונשין עליו ולתוס' אין עונשין עליו.

עוד נראה לענ"ד לתרץ ולומר, דלעולם שיטת הר"ן כשיטת רש"י דכל הי"ג מידות אין אדם דן מעצמו, והא דכתב רש"י בסנהדרין (הנ"ל) דכל היקש וגז"ש המופנית עונשין עליהן לפי שלא ניתנה לידרש מעצמו, עיקר כוונת רש"י לפי שאין משיבין עליהן שאין משיבין על ההיקש, וגז"ש המופנית דכתב רש"י היינו מופנית מב' צדדים דאין משיבין עליה. וא"כ שאר י"ג מידות דמשיבין עליהם אין עונשין עליהם דשמא יש פירכא. וכ"ש מה מצינו דבמה הצד פרכינן כל דהו. וזה היותר מחוור אצלי. ולפי"ז ג"כ היה נפשט ספיקו של המשנה למלך דאין עונשין על במה מצינו לכל השיטות, ורק זה תלוי בב' הטעמים הנ"ל, דלטעם המהרש"א עונשין עליו כנ"ל.

וחוץ משיטת הר"ן הנ"ל, הרי מבואר להדיא בסנהדרין (עג.) דעונשין על ההיקש, דאמרינן שם וכי עונשין מן הדין תני הקישא הוא וכו', וא"כ יקשה לטעם המידות אהרן לשיטת התוס' סוכה הנ"ל דבהיקש אדם דן מעצמו, וא"כ לא לענש על ההיקש, וכמו שכתב רש"י שם דהא דעונשין תלוי דאם ניתן למידרש מעצמו. וע"כ מוכרחין אנו לחלק כנ"ל, דלכו"ע עונשין על ההיקש, מטעם דאין היקש למחצה, או כחילוק הב' שחילקנו דעיקר כוונת רש"י משום דאין משיבין עליהם דאין משיבין על ההיקש.

והנה התוס' בב"ק דף ב' ע"א (ד"ה ולא זה וזה) מפורש דבממון עונשין מן הדין, וצריך ביאור מ"ש ממונא מאיסורא. ונראה לי כמ"ש מהר"י באסאן (הו"ד בכנסת הגדולה חו"מ סי' כה, ז) לענין ספק ממונא לקולא לנתבע, והקשה הא הוי ספק גזל, ותירץ דאי לא תימא כן רק לתובע א"כ יהיה ספק גזל אצל התובע, ואוקמינן ממונא אחזקתו לנתבע. וה"נ כמו כן דאף אם הדין בי"ג מידות שבתורה נדרשת בהן מורה לטובת התובע, מ"מ מה לי אם המעות בחיק התובע, והרי איננו בזה האוחז ביד מידת משפט.... וכ"ז שאין לנו פירכא על הדין הוי המעות בחזקת התובע ואוקמינן ממונא אחזקתיה. ועוד י"ל דמשום הכי עונשין ממון מן הדין, משום דממון אפשר בחזרה ואם ימצא פירכא אפשר להחזיר.

במסכת ר"ה כ"ב ע"א במשנה שם, אב ובנו שראו את החדש ילכו לא שמצטרפין זה עם זה אלא שאם יפסל אחד מהן יצטרף השני עם אחר וכו', אמר רבי יוסי מעשה בטוביה הרופא שראה את החדש בירושלם הוא ובנו ועבדו משוחרר, וקבלו הכהנים אותו ואת בנו ופסלו את עבדו וכשבאו לפני בית דין קבלו אותו ואת עבדו ופסלו את בנו. והקשה המנחת חינוך מצות קידוש החודש (מצוה ד) קושיא בחריפות, לפי שיטת הש"ך חחו"מ סי' ל"ו (סק"ג) דהא דאמרינן בעדים שנמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותן בטילה דהוא רק אם כולם כיוונו להעיד, מ"מ אם גם הכשרים לא כיוונו להעיד אז פסולה [העדות, אפי' לא נתכוונו להעיד], מצד עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה. לפי זה האיך קבלו הכהנים אותו ואת בנו ופסלו את עבדו, דע"כ דגם האב ובנו לא כיוונו להעיד [וא"כ שייפסל כל העדות אף שהפסול לא כיוון להעיד], ואי אמרת דאב ובנו כיוונו להעיד שוב יקשה דכשבאו לפני ב"ד קבלו אותו ואת עבדו ופסלו את בנו הרי הבן כיוון להעיד ופסל מצד נמצא אחד מהם קרוב או פסול. וממה נפשך נפסול את כולם, אם כיוונו להעיד הרי פסולים לכל השיטות, ואם לא כיוונו קשה לשיטת הש"ך הנ"ל.

ונראה לענ"ד ליישב דהנה בחידושי הרי"ם חו"מ סי' ל"ג מסביר דהא דנמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותן בטילה הוא מצד עדות שאי אתה יכול להזימה, דלהקרוב או הפסול אי אפשר להזים. והנה בשיטה מקובצת כתובות ל"ב מביא שיטת תוספי הרא"ש על הגמ' מה לקידוש החודש שיש בו צד קל, דהצד קל היינו דבקידוש החודש לא בעינן עדות שאתה יכול להזימה, דלא שייך הזמה בקידוש החודש דהעדים רשאים לומר שקר. [והוא מהא דאיתא בר"ה (כ.) מאיימין על העדים על החדש שלא נראה בזמנו לקדשו, אע"פ שלא נראה יאמרו ראינו. הרי מפורש דמותר שם לומר שקר בקידוש החדש]. וכן מפורש בתוס' מכות (ב. ד"ה מעידין) לחד תירוצא, דאם אין אנו יכולים לעשות כאשר זמם אינה צריכה להיות עדות שאתה יכול להזימה. וא"כ מיושב קושיית המנחת חינוך דכאן בקידוש החודש אינה פוסל בנמצא אחד מהם קרוב או פסול, לפי חדושי הרי"ם הנ"ל דהא דעדותן בטילה הוא מצד עדות שאי אתה יכול להזימה, וד"ל.

במסכת ר"ה ו' ע"ב ברש"י (ד"ה מיום ליום) מחמשה עשר בניסן לחמשה עשר בניסן, אם מכרה בחמשה עשר בניסן נתעברה לו למוכר. דברי רש"י תמוהים לענ"ד, למה נקט רש"י ט"ו בניסן שהוא יו"ט ויש איסור בדבר למכור ביו"ט. ולפי מה שנסתפק ברע"א (סי' קנט) אם מותר למכור קודם שבת שיחול הקנין בשבת ואם נאמר שמותר היה אפשר לפרש דברי רש"י באופן זה, אבל מ"מ קשיא מי דחקו לרש"י לנקוט דוקא באופן הדחוק. וצע"ג לענ"ד ולא מצאתי מי שהעיר בזה.