נתנאל אוירבך

 

גדרי קניין מסירה / עה:

יבאר את ההבדל המצוי בין קניין מסירה לבין שאר הקניינים

 

תוכן

א. מחלוקת הראשונים באופן ביצוע קניין מסירה

ב. היחס בין קניין משיכה לבין קניין מסירה

ג. ביאור גדר קניין מסירה והשוני בינו לבין שאר הקניינים

 

א. מחלוקת הראשונים באופן ביצוע המסירה

איתא בגמ' בבא בתרא (עה:-עו.):

"איתמר: ספינה - רב אמר כיון שמשך כל שהוא קנה. ושמואל אמר לא קנה עד שימשוך את כולה. לימא כתנאי: כיצד במסירה אחזה בטלפה, בשערה, באוכף שעליה, בשליף שעליה, בפרומביא שבפיה, בזוג שבצווארה קנאה. כיצד במשיכה, קורא לה והיא באה, או שהכישה במקל ורצתה לפניו, כיון שעקרה יד ורגל קנאה. רבי אחי ואמרי לה ר' אחא אומר, עד שתהלך מלא קומתה. לימא רב דאמר כתנא קמא ושמואל דאמר כרבי אחא. אמר לך רב, אנא דאמרי אפילו לרבי אחא, עד כאן לא קאמר רבי אחא אלא בבעלי חיים, דאע"ג דעקרה יד ורגל בדוכתה קיימא, אבל ספינה כיון דנדה בה פורתא נדה לה כולה. ושמואל אמר, אנא דאמרי אפי' כתנא קמא, עד כאן לא קאמר תנא קמא אלא בבעלי חיים דכיון דמיעקרא יד ורגל אידך למיעקר קיימא, אבל ספינה אי משיך לה כולה אין, אי לא לא.

לימא כהני תנאי, דתניא ספינה נקנית במשיכה, ר' נתן אומר ספינה ואותיות נקנות במשיכה ובשטר. אותיות מאן דכר שמייהו, חסורי מחסרא והכי קתני: ספינה נקנית במשיכה, ואותיות במסירה. רבי נתן אומר, ספינה ואותיות נקנות במשיכה ובשטר".

וכתב הרשב"ם (עו.), וז"ל:

"מסירה דספינה היינו שאחז בחבל שקשורה בו ולא הזיזה ממקומה.

ואותיות במסירה, אבל משיכה אינה אלא בדבר שגופו ממון דמכי משך ליה זכה ביה וה"נ לגבי לצור עפ"י צלוחיתו תיהני ליה משיכה כשאר מטלטלין אבל כדי לגבות החוב צריך שימסרנו מלווה ליד הלוקח".

מבואר מדברי הרשב"ם הללו, דאופן ביצוע המסירה הוא מיד המקנה אל יד הקונה, דהרי ישנו צורך במסירת שטרות שימסרנו המלווה ליד הלוקח בכדי שיקנה את החוב.

על כך יש לעיין, במה שונה היא מעשה המסירה אשר מצריך הוא אופן של העברת הדבר מיד ליד לעומת שאר הקניינים שלא מצינו בהם תנאי זה.

קושיא זו כבר הקשה השטמ"ק בשם הר"ן, וז"ל:

"ור"ש ז"ל פירש, דמשיכה לא שייכא אלא בדבר שגופו ממון דמכי משיך לה זכה בה אלא צריך שימסרנו מלוה ליד הלוקח. ולא ירדתי לסוף פירושו של ר"ש זכרונו לברכה, אם דעתו לומר שימסרנו ממש מידו ליד הלוקח ולפיכך קנה אפילו הראיה שבו, אם כן תמיה לן תרתי:

חדא, דאם כן משונה מסירה זו משאר מסירות שנשנו כאן ובכל מקום, שהוא ז"ל כתב למעלה אחזה ברגלה במצוות המוכר.

ועוד, דלראיה שבו מאי שנא מסירה ומאי שנא משיכה הראיה אינה נמשכת ואינה נמסרת, ואם לקנות הנייר לצור על פי צלוחיתו הגבהה בעי כשאר המטלטלים כמותו שאין דרכו למשוך וראוין להגביה".  

ובעיקר הדבר, האם יש צורך בקניין מסירה לבצעו באופן של מסירת הדבר מיד המקנה אל יד הקונה, מצינו בכך מחלוקת הראשונים בעלי התוס':

דכתבו התוספות (עה: ד"ה אחזה), וז"ל:

"פריב"א, דמסירה בעינן מיד ליד. ומייתי ראיה מפ"ק דב"מ (ח:) דאמר מאי לשון מסירה כאדם שמוסר דבר לחבירו. ואמר נמי התם מסירה מחבירו קנה במציאה ובנכסי הגר לא קנה דמאן מסר ליה למיקני, משמע דבעינן מסירה מיד ליד.

ואין נראה, דהא קתני הכא אחזה בטלפה משמע דבעצמו אחזה. ורבינו שמואל פירש נמי, אחזה בטלפה במצוות המוכר. ועוד, דאמר לקמן גבי מסירה כל היכא דאמר ליה לך חזק וקני כו"ע ל"פ דקנה, ואי בעינן מסירה מיד ליד לא הו"ל למימר לך חזק וקני אלא תא חזק וקני. והאי דאמר בבבא מציעא (שם) כאדם המוסר דבר לחבירו, היינו שאומר לו לך חזק וקני. והא דאמר במציאה ונכסי הגר מאן מסר ליה, היינו מי יאמר לו לך חזק וקני, דליקני באחיזה בעלמא".

מבואר מדבריהם אלו, דשיטת הריב"א היא דבעינן מסירה מיד ליד כאדם המוסר דבר לחבירו, לעומת בעל התוס' עצמו אשר ממאן בהבנה זו של הריב"א ולא מצריך במעשה המסירה אופן ביצוע של מסירת הדבר מיד ליד אלא סגי באחיזה עצמית של הקונה את החפץ.

ושוב יש לעיין בדעת הריב"א המצריך מיד ליד, במה שונה היא מסירה משאר הקניינים.

וכן יש להבין את שורש המחלוקת בין בעלי התוס', האם מצריכים מיד ליד או לאו.

 

צורך נוסף הצריך התוס' (עו. ד"ה ספינה) בשם ר"ת, דבעינן שתתבצע היא המסירה בפני המקנה מלבד הצורך שתהייה היא מיד המקנה אל יד הקונה[1].

דבריו אלו עוררו את הפוסקים לדון מה יהיה הדין בנידון בו המקנה הינו קטן, האם תוכל היא המסירה להתבצע או לאו.

דהקצוה"ח (רלה, ג) כתב כך:

"ועוד יש מקום עיון בזה לפי שיטת ר"ת פרק הספינה דשלא בפני המוכר לא מהני מסירה ובעי בפניו דווקא, א"כ בקטן בפניו כשלא בפניו והיכי מהני ביה מסירת השטר כיון דשטר בעי כתיבה ומסירה".

על דבריו אלו השיב הנתיבות המשפט (רלה, ה), וז"ל:

"גם מ"ש הקצה"ח, כיון דהשטר בעי מסירה ולדעת הרמ"א בסימן קצ"ז דבעינן מסירה בפניו וקטן כשלא בפניו דמי, ג"כ לא נהירא לי, דהא דבעינן מסירה בפניו אין הקפידא משום בפניו רק משום דבעינן מסירה מיד ליד ומהני אפילו בקטן בוודאי, דאטו לא יועיל קניין ספינה לקטן שיקנה במסירה, וכן להנך דס"ל דבהמה גסה לא נקנית רק במסירה אטו אין לקטן קניין בבהמות. וכן הפוסקים כתבו סתם דיש לקטן קניין במטלטלין משמע דכל הקניינים דשייכים בגדול הן ג"כ בקטן, ובספינה ובהמה גסה דמהני מסירה מהני ג"כ בקטן".

א"כ, הנתיבות המשפט מעיר דכל הצורך בהיות המסירה בפני המקנה אינה מעכבת את חלות המסירה אלא הינה רק מהווה 'היכי-תמצי' שיתקיים התנאי דבעינן מסירה מיד ליד, דכאשר מתבצעת היא המסירה בפני המקנה ע"כ יש כאן פעולת מסירה מיד ליד.

ואכן, לאור הערה זו יש לעיין בדברי הקצוה"ח בהבנת דעת ר"ת המצריך במעשה המסירה גם אופן העברת הדבר מיד המקנה אל יד הקונה, דבר הכולל בתוכו את הצורך שיהיה המעשה בפני המקנה, א"כ מדוע נצרכו תרוויהו.

 

והנה, מדברי הגמ' ב"ב (עו:) אומרת:

"אמר רב אשי, אי דאמר ליה לך חזק וקני הכי נמי. הכא במאי עסקינן, דאמר ליה לך משוך וקני, מר סבר קפידא, ומר סבר מראה מקום הוא לו".

והוכיחו הראשונים דמסירה קונה היא גם אם אינה נעשית מיד המקנה אל יד הקונה, דהרי רב אשי מסכם את הדיון בהנחה שמספיקה אמירת המקנה לקונה לבצע את קניין החפץ.

לאור דברי רב אשי אלו כתב הרמב"ן (עה:):

"ולא עוד, אלא בין במסירה בין במשיכה כל בפניו לא בעי למימר ליה לך חזק וקני, נמצאת משיכה עדיפה שיש בכללה מסירה...ולפי דברינו, הא דאמר אביי ורבא מסירה קונה ברשות הרבים ולא משיכה, משכחת לה בבהמה גסה שקרא לה או שהכישה במקל ורצתה לפניו שאין עם משיכה זו מסירה, או באומר לחברו לך משוך וקני שאין יכול לקנות מטעם מסירה, אי נמי במציאה ובנכסי הגר, אי נמי בשאר כל המטלטלין שאין דינן לקנות במסירה, וה"ק מסירה קונה ברשות הרבים בדבר הנקנה בה אבל דבר הצריך משיכה אינה קונה ברשות הרבים".

א"כ, כיון דכל עניין המסירה מתמקד הוא באמירת המקנה לקונה 'לך חזק וקני' הרי כל היכא שהמקנה והקונה נמצאים יחדיו ומתמלא הצורך בעשיית המסירה בפני המקנה, הרי תו לא בעינן לאמירה זו של 'לך חזק וקני', דבר המוליד את התובנה ש"נמצאת משיכה עדיפה שיש בכללה מסירה" מפאת דמסירה מאבדת משמעות היכא דהייתה היא בפניו דהמקנה ולא בעינן לאמירת 'לך חזק וקני' אלא סגי במשיכת הקונה את החפץ, מעשה המועיל מדין משיכה.

מחמת תובנה מולדת זו הקשה הרמב"ן, מדוע לדעת אביי ורבא מסירה קונה ברה"ר ולא משיכה, הרי משיכה הינה עדיפה מחמת דכוללת היא בתוכה את המסירה.

על קושיא זו ענה הרמב"ן, דמשכחת לה למשיכה ללא מסירה באופן של קניין בהמה גסה ע"י קורא לה והיא באה או ע"י הכשתה במקל ורצה מחמתו, או במציאה ונכסי הגר דאין מי שיאמר לו 'לך חזק וקני', דאין במקרים אלו מסירה אלא משיכה גרידא.

לאור דבריו אלו דהרמב"ן שוב תתעורר היא הקושיא על דעת הר"ת אשר הצריך מלבד הצורך במסירה מיד ליד את עניין המסירה שתתבצע היא בפני המקנה, הרי כיון דמבוצעת היא המסירה מיד ליד הרי ממילא נמצאים המה אחד בפני השני.

כן יש להוסיף תמיהה על דברי ר"ת הללו ועל שאר הראשונים המצריכים מסירה מיד ליד, דמדברי רב אשי עולה דכל המחלוקת בגמ' האם צורת האמירה היא במילים 'לך חזק' או 'לך ומשוך' תלויה היא בכך האם מקפיד הוא במקנה או לאו, והרי אם ישנו תנאי הכרחי במסירה שתתבצע היא מיד ליד הרי אין לך חוסר הקפדה גדול מזה ואמאי צריך אמירה כלל[2].

ומכוח תמיהה זו יש לתמוה על התוס' אשר ממאן בדעת הריב"א המצריך מסירה מיד ליד מדיוק מדברי הרשב"ם שסגי באחיזת הקונה במצוות המוכר ולא בעינן מיד ליד, הרי טפי הו"ל להתוס' להקשות לאור הנ"ל, דאם צריך מסירה מיד ליד הרי לא צריך כלל אמירת 'לך חזק וקני'.

 

ב. היחס בין משיכה לבין מסירה

הנה, נחלקו הראשונים בביאור היחס בין משיכה לבין מסירה:

כתב הרשב"ם (עו: ד"ה לא), וז"ל:

"והאי דקאמר ת"ק דר' נתן דהיינו רבי ספינה במשיכה היינו בסימטא כגון מבואות קטנים הפתוחין לרשות הרבים ויש בהן מים וספינה עומדת שם, דכיון דאינו רשות הרבים ממש אלא דזימנין דדחקי בני רשות הרבים ועיילי להתם ויש רשות לאדם לשבת שם הרי הוא ברשות כל מי שעומד שם לקנות במשיכה כאילו הוא רשותו. וכיון דאפשר במשיכה, לאו אורחא דסימטא במסירה ולא מקניא במסירה ומשום הכי קאמר ספינה במשיכה ואותיות במסירה דמשמע אבל בספינה לא מקניא במסירה דהאי כי אורחיה והאי כי אורחיה רה"ר במסירה וסימטא במשיכה, כן נראה בעיני".

מדבריו עולה, דלא מועיל לבצע את המסירה בסימטא מחמת שאפשר לבצע שם משיכה וממילא "לאו אורחא דסימטא במסירה".

והתוספות (עו. ד"ה ספינה) הביאו את דברי הרשב"ם והעירו על דבריו, וז"ל:

"בסמוך מוקי לה ברה"ר. ופירש רבינו שמואל, דמסירה קונה ברה"ר משום דלא אפשר התם במשיכה אבל בסימטא דשייכא משיכה לא קניא מסירה שהוא קניין גרוע.

וקשה לר"ת, וכי משיכה ומסירה מצוות הן שאין לעשות אלא מן המובחר.

ואור"י, דאין זו קשיא דכי האי גוונא אמר לקמן דהגבהה החשובה יותר מבטלת שאר קניינים.

עוד הקשה, דכל פרכי דפריך לקמן (דף פו.) למאן דאמר דהגבהה מבטלת שאר קניינים הוה ליה למיפרך נמי הכא כיון דמשיכה מבטלת מסירה. ואומר ר"י, דאין זו קשיא דאטו בחדא מחתא מחתינהו אם מסירה הגרועה בטילה מחמת משיכה, משיכה החשובה לא תיבטל מחמת הגבהה.

ועוד מקשה רבינו תם, אי מסירה לא מהניא בסימטא כי פריך בפרק קמא דקידושין (כה:) לרב דאמר בהמה גסה נקנית במשיכה ממתניתין דהתם דקתני בהמה גסה במסירה לישני דמתניתין איירי ברשות הרבים דלא שייך משיכה ורב איירי בסימטא.

ואומר ר"י, כיון דמשיכה חשובה טפי ממסירה אם כן לרב דאמר נקנית במשיכה הוי במשיכה דווקא ולא במסירה אפילו ברשות הרבים דאי מהניא לרב מסירה ברשות הרבים א"כ לישמעינן מסירה ברשות הרבים וכ"ש משיכה בסימטא אלא ודאי למעוטי מסירה ברשות הרבים...

ור"ת פירש, דמסירה עדיפא ממשיכה משום דמסירה מיד ליד ובפניו וקניא ברשות הרבים וכל שכן בסימטא דאפילו משיכה קונה בסימטא כדאמרי אביי ורבא ומתני' דקדושין (שם) דקתני בהמה גסה נקנית במסירה היינו דווקא במסירה אבל במשיכה לא קני אפילו בסימטא והשתא פריך לרב שפיר.

ומה שפירש דמסירה מיד ליד, אין נראה לר"י כדפרישית לעיל. והא דמצריך נמי בפניו לא ידע ר"י מנא ליה. וע"ק לר"י, דלפי' ר"ת מאי דוחקיה לשנויי כאן בסימטא כאן ברה"ר ולדחוק ולומר דעד שימשכנה מרה"ר לסימטא לוקמינהו לתרוייהו בסימטא ובקפידא פליגי כדמסיק לקמן".

פולמוס זה בין בעלי התוס', ר"י ור"ת, מתמקד הוא בשאלה איזה קניין יותר טוב לביצוע, דבר הגורר דיון האם ישנה אפשרות לבטל קניין אחד על-פני משנהו.

מעבר מה שיש לדון בראיות השונות שהביאו הצדדים לדבריהם, יש לדון בשורש מחלוקת זו, היכולת שיתבטל קניין טוב מפני קניין היותר טוב ממנו.

והנה, התוס' קידושין (כה: ד"ה בהמה) התבטא בנידון זה, וז"ל:

"וה"ר חיים כהן מיישב פירוש רשב"ם ומפרש, דמסירה אינה קונה בסימטא לא מטעמא דרשב"ם אלא נראה לו הטעם שהסימטא רשות של יחיד הוא והקודם בו זכה וסתמא דמילתא המוכר קדם והביא בהמתו לשם קודם שבא הלוקח, ואם כן הוי מקום בהמתו כחצרו ואין מסירה ולא שום קניין מהני ברשות מוכר אע"ג דמשיכה קניא שם היינו משום שעקר הדבר ממקומו הראשון".

דבריו אלו דה"ר חיים כהן מעוררים תמיהה על דעת ר"ת הסובר דמועילה היא מסירה בסימטא, והרי מעמד שייכות הרשות בסימטא הוא למי שנכנס בה ראשון וכיצד יקנה הקונה בעת קדימות המוכר לסימטא והינה כעת רשותו.

 

ג. ביאור גדר מסירה והשוני בינו לבין שאר הקניינים

נראה לבאר את העניינים הללו במה שיש להקדים דישנו שוני גדול בין קניין מסירה לבין שאר הקניינים כלום. בכל הקניינים, כגון משיכה והגבהה, המעשה הוא של הקונה אשר הוא פועל בדבר הנקנה את מעשה הקניין, לעומת קניין מסירה אשר בו המעשה מיוחס הוא אל המקנה בכך שמוסר הוא את הדבר הנקנה לקונה.

שוני זה בא הוא לידי ביטוי בשני עניינים מרכזיים אשר מבטאים המה את ההבדל בין קניין מסירה לבין שאר הקניינים כולם, לאור מש"כ.

ביטוי ראשון לכך הוא במטרת אמירת 'לך חזק וקני', אשר תוכנה ישתנה הוא לאור הקניין המבוצע. דאמירת 'לך חזק וקני' הנאמרת בשאר הקניינים מהווה היא הרשאה ונתינת רשות לקונה לבצע פעולה קניינית בחפץ של הקונה, דללא אמירה זו המאפשרת לו לחדור לרשות ובעלות הפרט הרי שהינו עושה מעשה גזילה. לעומת זאת, תוכן אמירת 'לך חזק וקני' מקבל מימד שונה בעת משמש הוא תפקיד במעשה מסירה, אשר עצם האמירה מהווה חלק ממעשה הקניין בה מוסר הוא המקנה את הדבר הנקנה לקונה ואין עניינה רק הרשאה גרידא.

ביטוי שני לשוני בין הקניינים הוא בצורך הקניין להתבצע בפני המקנה. דבשאר הקניינים מהווה צורך זה תחליף להרשאה הנצרכת באמירת 'לך חזק וקני', דכאשר נמצאים המה המקנה והקונה יחדיו הרי אין לך נתינת רשות והסכמה של המקנה לקונה לצורך עשיית קניין בחפץ שלו.

ברם, הצורך באמירת 'לך חזק וקני' לא יוכל להעלם בתחליף זה של עשיית קניין מסירה בפני המקנה, דכיון דהאמירה הינה חלק ממעשה הקניין ולא מהווה היא נתינת רשות גרידא הרי שגם כאשר נמצאים המה יחדיו והוי המעשה מסירה בפני המקנה יהיה צורך באמירת 'לך חזק וקני'.

א"כ, כאשר הוי מעשה המסירה בפני המקנה הרי הוי נתינת רשות גרידא ולא מצליח להחליף את עצם המעשה מסירה הבא לידי ביטוי באמירת 'לך חזק וקני' שהינה חלק מהותי מהמעשה קניין.

ניתן לראות ביטוי להבנה זו בדברי הרמב"ן שהבאנו לעיל, אשר ביאר דישנם מצבים בהם יש משיכה ללא מסירה כלל, כגון משיכה בבהמה גסה ע"י קורא לה והיא באה או הכשתה במקל, אשר בכה"ג הוי המשיכה בפני המוכר ולא בעינן לאמירת 'לך חזק וקני', דבר המבאר דכל מטרת האמירה היא רק בכדי לבטא את נתינת הרשות מהמוכר לקונה שניתנה לו הרשאה לעשות קניין בממון המוכר, לכן צורך זה יכול הוא להתחלף באופן בו מבוצע הוא הקניין בפני המוכר שבנידון כזה וודאי מסכים הוא לעשיית הקניין בממונו ע"י הקונה וממילא לא צריך אמירה.

דברים אלו אמר הרמב"ן רק בקניין משיכה שלא מעורב בו מסירה, ולכן אין צורך גם לעשיית הקניין בפני המוכר וגם לאמירת 'לך חזק וקני', אך מסירה שכל עניינה הוא מעשה ופעולת המקנה הרי לא נוכל להחליף אמירה זו באופן בה יבוצע הקניין בפני המוכר[3].

גם מדברי התוס' (עה: ד"ה אחזה) הממאן בדעת ריב"א נוכל ללמוד על ההבנה הנ"ל, דסבר התוס' דאין צורך במסירה מיד ליד, וביאר את דברי הגמ' במציאה ונכסי הגר מאן מסר ליה, דאין הכוונה דבעי מסירה מיד ליד אלא "היינו מי יאמר לו לך חזק וקני, דליקני באחיזה בעלמא".

ויש לעיין בהוכחתו זו, הרי גם במשיכה במציאה ונכסי הגר נוכל לומר 'מאן מסר ליה דלקני', דהרי חסר באמירת 'לך חזק וקני' של המוכר שאינו, א"כ מה ראיה היא זו דהתוס'.

אכן נראה כמו"ש להבחין בין משיכה ובין מסירה לגבי מטרת אמירה זו, אמירת 'לך חזק וקני' במשיכה משמשת היא בתפקיד של נתינת רשות מאת המוכר לקונה, אשר בנידון בו אין כלל ספק בנתינת הרשות, דאין מי שיעכב על ידו שנאמר דבעינן את רשותו לביצוע הקניין בחפץ שלו, אזי לא נצרכת היא אמירה זו. לעומת זאת, כיון שתפקיד אמירה זו משתנה הוא כאשר עושים קניין מסירה ומשמש הוא כחלק מהמעשה קניין הנפעל ע"י המקנה, א"כ חסרון במקנה מהווה הוא חסרון עצמי במעשה קניין אשר אי-יכולת האמירה שלו מהווה היא סימן לחסרון במעשה קניין. 

אשר לכן, העושה קניין משיכה במציאה ונכסי הגר כאשר אין מוכר שיאמר לו 'לך חזק וקני', קנה הוא גם ללא אמירה זו שכל תפקידה הוא לנתינת רשות גרידא, שבמקום כזה אין ספק כלל בקבלת הרשות ולכן מועיל הקניין גם ללא האמירה. אך מסירה שכל עניינה הוא מעשה קניין מצד המוכר-המקנה את החפץ לקונה, הרי אמירת המוכר הינה חלק מהותי מהמעשה קניין שהוא פועל, ולכן במקום בו רוצה הוא לבצע מסירה במציאה ונכסי הגר שאין מקנה, הרי חסרון באמירה הינו חסרון במעשה הקניין עצמו הנפעל ע"י המקנה שאינו.

לפיכך הוכיחו התוס' ממציאה ונכסי הגר, דאין מי שיאמר לו אמירה זו, דמסמלת היא את עיקר הקניין הבא מאת המקנה בשונה ממשיכה בהפועל בקניין הוא הקונה וממילא חוסר באמירה בנידונים אלו לא מהווה חסרון מהותי בעצם המעשה קניין.

     

עד עתה ביארנו את ההבדל המהותי בין שאר הקניינים לבין קניין מסירה והצגנו את הנפקותות העולות מהבדל מהותי זה. כעת נדון בנפקותא נוספת היוצאת מההבדל בין הקניינים אשר דרך ביאורה נוכל להתייחס למחלוקת הראשונים בעניין היחס בין משיכה לבין מסירה הבא לידי ביטוי ברשות בו נעשים המה קניינים אלו.

תחילתו של דיון זה יתמקד הוא בביאור דין רשות בקניין משיכה ולאחר מכן נוכל לדון ברשות בקניין מסירה.

 

הנה, פסק הרמב"ם (מכירה ד, ג-ד), וז"ל:

"מסירה אינה קונה אלא ברשות הרבים ובחצר שאינה של שניהם, והמשיכה אינה קונה אלא בסימטא או בחצר של שניהם, והגבהה קונה בכל מקום.

דבר הנקנה במשיכה אם היה ברשות הרבים ומשכו הלוקח לרשותו או לסימטא, כיון שהוציא מקצת החפץ מרשות הרבים קנה".

והשיג הראב"ד: "מסירה אינה קונה כו'. נ"ל שאין זה הדין בחפץ דהא קי"ל בספינה כשמואל דאמר עד שימשוך את כולה, אבל בבהמה ודאי סגי לה ביד ורגל".

ובביאור דעת הרמב"ם כתב המגיד משנה, וז"ל:

"ובודאי אף דעת רבינו כן כשמואל...אלא שהוא סובר דה"מ כשהדבר הוא ברשות שהמשיכה קונה ואין חילוק בין ספינה לשאר חפצים, אבל הכא טעמא אחרינא הוא שזה כבר משכה כולה אלא שהייתה ברשות שאין המשיכה מועילה בו כיון שהכניס מקצתה ברשות שהמשיכה קונה בו די בכך. וזהו שאמרו בסוגיא דספינה משיכה ברה"ר מי מהניא וכו', ופרכינן מאי עד שימשכנה מרה"ר לסימטא...וסובר רבינו דבמקצתה סגי אפילו לשמואל וצ"ע. אח"כ מצאתי לרמב"ן ז"ל בכתובות פרק אלו נערות שכתב כדברי רבינו ממש בסוגיא דהיה מגרר ויוצא ודקדק כן מאותה סוגיא ומסוגיא דעד שימשכנה שכתבתי".

וז"ל השטמ"ק כתובות (לא:)

"וכתב הרמב"ן ז"ל, ומדאוקימנא דאפקיה לרה"ר ובמשיכה קני שמעינן דכל שהוא מונח ברשות מוכר או ברשות הרבים משעה שימשכנו מאותו רשות לסימטא קנה ואין צריך למשוך אותו בסימטא כלל, דאי אמרת לא קנה עד שימשוך בסימטא אין איסור שבת ואיסור גניבה באין כאחד שהרי משעה שהוציאו לצידי רה"ר נגמרה מלאכת שבת ואיסור גניבה לא בא לו עד שימשוך אותו במילואו בסימטא, וכן משמע מדאמרי' בבתרא עד שימשכנו מרה"ר לסימטא".

מבואר מדברי הרמב"ן הללו שהביא המ"מ כסיוע לדבריו, דסגי בהכנסה לרשות שבה מועילה היא המשיכה ואין צורך לבצע את המשיכה בסימטא, רשות המועילה למשיכה, אלא יש להסתפק במשיכה לסימטא, כלומר להכנסה לרשות בה מועילה היא המשיכה.

לאור זאת יובנו דברי הרמב"ם, דמה שהצריך שמואל משיכת כל הספינה היינו במקום בו מועילה היא המשיכה, אך במקום בו נמצא החפץ ברה"ר שלא מועילה בו משיכה הרי דבעינן למשוך לרשות המועילה למשיכה וסגי בהכנסת מקצת נחפץ.

ויש לעיין במחלוקת זו בין הרמב"ם לבין הראב"ד, שנראה דנחלקו האם סגי במשיכה-הכנסה במקצת לסימטא ותו לא בעינן למשוך עוד בתוך הסימטא, או דבעינן משיכת כל החפץ ברשות.

ונראה בביאור מחלוקת הרמב"ם והראב"ד דנחלקו בביאור הדין דמשיכה קונה בסימטא, האם הכוונה בדין זה הוא דהסימטא נצרכת היא למעשה הקניין משיכה ולא נאמר קניין זה אלא ברשות זו, או שמא אין הסימטא נצרכת היא לחלות הקניין אלא הינה דין נוסף בחלות במשיכה עצמה המורה דבעינן שיכנס הוא החפץ לרשותו, ורשותו זו הינה גם סימטא.

חידוד ההבדל בהגדרות אלו הוא בשאלה האם בעינן שתהייה היא המשיכה בתוך הסימטא, מקום גידול והתהוות המעשה קניין, או שמא סגי בכך שהמשיכה תכניס היא את החפץ לרשותו ולא בעינן משיכה בסימטא אלא אל הסימטא בתור רשותו.

לאור זאת תובן מחלוקת הרמב"ם והראב"ד, דהרמב"ם פסק בנידון שהיה חפץ ברה"ר דסגי בכך "שהוציא מקצת החפץ מרשות הרבים", ולפי ביאור המ"מ מדובר הוא שמשך את כל החפץ ברה"ר, אך כיון דלא מעילה שם משיכה הרי כיון שנכנס הוא החפץ מכוח משיכה זו אל הסימטא שהינה מהווה גדר של רשותו של הקונה, הרי סגי בכך מחמת שמעשה קניין המשיכה הביא את החפץ אל רשותו, שזהו עיקר תוכן ומטרת המשיכה - הכנסת החפץ לרשותו, ונכנס הוא ולא בעינן משיכה נוספת בחפץ בסימטא עצמה, דסו"ס הגיע הקניין אל מיצויו.

אולם, הראב"ד סבור הוא דבכה"ג לא מועיל הוא מעשה המשיכה שהצורך לפיו הוא שיתבצע קניין זה ברשות בו מועיל הוא, דהסימטא נצרכת היא עבור חלות מעשה הקניין והיא בית-גידולו של הקניין ואינה רק בתור תנאי של רשות הקונה שמכניס החפץ אליה. א"כ, כיון שמשך כל החפץ ברה"ר שאינו מועיל לחלות קניין המשיכה, אזי אף כי מכוח משיכה זו נכנס החפץ לסימטא לא מועילה משיכה זו ובעינן משיכה חדשה המועילה בסימטא.

ברם, הראב"ד עצמו חילק הוא בתו"ד בין משיכת ספינה לבין משיכת בהמה מרה"ר לסימטא, דבמשיכת בהמה סגי בכך שעקרה יד ורגל לעומת משיכת הספינה בה מצריך שמואל משיכת כולה.

ויש לעיין במהות חילוקו זה לאור מש"כ בדעתו, מה מועיל הוא שהכניסה רק יד ורגל לסימטא הרי בעינן שכל המשיכה תהייה היא בסימטא ולא אל הסימטא, כדברי הרמב"ם.

אמנם, חילוקו זה דהראב"ד מצוי הוא מכבר בדברי הגמ' (עה:) דנחלקו בחילוק שיש בין משיכת בהמה לבין משיכת ספינה, דלחד מ"ד יש צורך במשיכת כל הספינה אך במשיכת בהמה סגי ביד ורגל שעקרה מחמת "דאידך למיעקר קיימא". ולחד מ"ד בספינה סגי במשיכה  במקצת מחמת "כיון דנדה בה פורתא נדה לה כולה" לעומת משיכת בהמה דבעינן משיכת כולה מחמת "דבדוכתא קיימא". 

ובביאור הראב"ד בחילוקו המצדד למ"ד דבבהמה סגי בעקירת יד ורגל ניתן לומר לאור מש"כ לעיל בדעתיה דהראב"ד, דכיון דהמטרה היא משיכה בסימטא ולא מועיל מה שמשך ברה"ר אל הסימטא, כהרמב"ם, אך ישנה מציאות בה מצוי הוא החפץ בתהליך המשיכה, "למיעקר קיימא", ובכה"ג מועילה היא משיכה במקצת. כלומר, בספינה סבור הוא הך מ"ד, והראב"ד עימו, שלא חל על המקצת שמחוץ לסימטא חלות שם 'נמשך לרשות המיוחדת' מפאת דאע"ג שכל חלקי הספינה חבורים יחדיו מ"מ חלקו מונח הוא במציאות ברה"ר ולא מתקיים בספינה משיכה בסימטא, כיסוד הראב"ד שביארנו לעיל. ברם, שונה הוא הדבר בבהמה העוקרת יד ורגל שהינה במציאות של תהליך משיכה, "למיעקר קיימא", וכל גופה של הבהמה נמצאת בעיצומה של המשיכה.

ניתן לחדד הבדל זה בהדמיה בה עומד אדם בסימטא ומושיט הוא את ידו האחת אל מחוצה לה ומשיב את ידו עם החפץ אל הסימטא. האם בכה"ג ניתן לומר דלא הוי כאן מעשה משיכה מחמת היות החפץ לעת עתה ברה"ר ביד האדם, הרי סו"ס מציאות החפץ ברה"ר הינה לפי-שעה ולגבינו חשובה היא המגמה שהינה משיכה לסימטא[4].

מבואר א"כ בדברי הראב"ד, דמשיכה מרה"ר לסימטא כאשר מונח החפץ המשוך קצתו ברה"ר וקצתו בסימטא לא מועילה מחמת דהסימטא נצרכת היא לחלות הקניין, כמו"ש לעיל במחלוקתו על הרמב"ם. ברם, היכי שישנו תהליך של משיכה באיבו הרי ניתן לומר דחל על מעשה זה ועל חפץ זה חלות שם משיכה.

והנה, רשות בשביל המעשה קניין עליה אנו דנים בקניין משיכה שונה היא בתכלית מהרשות של קניין המסירה, דבר המתחדד לאור הדברים הבאים:

לעיל בדברינו הבאנו את דעת ר"ת בתוס' הסובר דמועילה היא מסירה בסימטא, לעומת דעת הרשב"ם דלא מועילה היא מסירה בסימטא. ובביאור הטעם דלא מועילה מסירה בסימטא, כתב התוס' בשם ה"ר חיים כהן, דכיון דהמוכר נמצא מכבר בסימטא הרי הויא היא רשותו ולא מועילים קניינים ברשות המוכר.

אולם, נראה שישנו מקום לחלק בין שאר קניינים בהם לא יועיל מעשה הקניין ברשות המוכר לבין מסירה שתועיל היא בכה"ג. והטעם לכך הוא כפי מה שהתבאר, דתפקיד המעשה קניין בכל הקניינים משמש הוא בתור הוראת בעלותו של הקונה-העושה את מעשה הקניין, דבר שלא מאפשר לו להורות את בעלותו ע"י מעשה בחפץ הנקנה לו ברשות המוכר, בין אי נימא דגדר רשות או הבעלות בשביל המעשה קניין נצרכת היא לחלות הקניין, כהראב"ד, ובין אי נימא דנצרכת היא הרשות כתנאי המעכב במעשה הקניין דלא נכנס לרשותו ולבעלותו[5]. 

שונה הוא הדבר בקניין מסירה שכל מוקד הקניין מופנה הוא אל המוכר-המקנה ולא אל הקונה, דבר המלמד דלא עסקינן בקניין מסירה בהוראת בעלותו של הקונה על החפץ הנקנה לו אלא במסירת המקנה אליו את החפץ, דבר המבאר היטב את דעת ר"ת דשייך הוא קניין מסירה בסימטא ואין עיכוב כלל בהיות המוכר נמצא בסימטא ממקודם ובכך הויא היא רשותו, כקושיית ה"ר חיים כהן, דלדעתיה דר"ת אין הרשות בקניין מסירה מעכבת היא את חלות הקניין מפאת דסו"ס בעל הרשות-המוכר מוסר את החפץ לקונה שסהו עיקר מעשה הקניין של מסירה.

ניתן להוסיף נופך בביאור הבנה זו, דכיון דכל עיקר קניין מסירה מהותו הוא מן המקנה אל הקונה, ובמקנה הוא בעל המעשה, הרי לא עוסקים אנו ברשות המוכר במלא-מובן הבעלות הקניינית הרגילה, אלא עוסקים אנו בהשתמשות המוכר ברשותו זו בכדי לבצע בה את מעשה המסירה שבה מסתלק הוא מהשתמשותו זו בדבר הנקנה לקונה, בשונה מכל שאר הקניינים שבהם רשות המוכר הינה רשות בעלותית וממילא החפץ הנמצא בה לא יוכל לעבור לבעלות הקונה במשיכתו או בהגבהתו זו, דסו"ס נמצא הוא בבעלות רשות המוכר.

נראה דתוספת נופך זו מצויה בדברי השטמ"ק בשם הרשב"א (עו:) העוסק בדברי ר"ת, וז"ל:

"יש לומר, דמסבר סבר (ר"ת) דכיון דלאו רשותו גמורה היא אלא לשעתו אף הוא מסתלק ממנו בנקל וכל שמסר הספינה ללוקח ספינתו ורשות שיקנה על ידו הספינה נתון ללוקח וספינה ורשותא באין לו כאחד".

לסיכום עולה, דרשות הנצרכת לשאר הקניינים הינה דין במעשה הקניין (חלק מהותי / תנאי), לעומת רשות הנצרכת לקניין מסירה היא היא מהווה את הקניין עצמו.

לאור דברים אלו נשוב לדיון של הקצוה"ח והנתיבות המשפט בדין קטן המקנה בקניין מסירה האם יש אצלו חסרון בהקנאה במסירה מחמת דכשלא בפניו דמי.

דהקצוה"ח טען דלא יועיל קניין מסירה בכה"ג, למ"ד דבעינן מסירה בפני המוכר שהוא קטן.

אך הנתיבות המשפט טען כלפיו, דדין זה דבעינן בפניו הינו רק 'היכי-תמצי' לגילוי רצון המוכר על ההקנאה, דבר הבא לידי פתרון במסירה מיד ליד הטומנת בחובה גם את עניין בפניו.

וניתן ליישב את דברי הקצוה"ח לפמש"כ, דמהות קניין מסירה הוא במעשה מצד המוכר שדעתו היא הפועלת בקניין, דבר החסר כשהמוכר קטן, דחסר לו דעת בקניין להקנאה.

 

עתה יש לבאר את יסוד המחלוקת בין הראשונים בביאור היחס בין קניין משיכה לבין קניין מסירה ובדין קניין מבטל קניין:

הרשב"ם טען דמסירה לא מועילה היא בסימטא מחמת דמועילה שם משיכה, וכלשון התוס' בדבריו: "אבל בסימטא דשייכא משיכה לא קניא מסירה שהוא קניין גרוע".    

על כך תמה ר"ת בתוס', וכי מצוות המה שמבטלות זו את זו.

ונראה ביאור הדבר לאור מש"כ בביאור מהות ההבדל בין שאר הקניינים לבין קניין מסירה, דמעשה הקניין בשאר הקניינים מורה הוא את בעלות הקונה בכך שפועל הוא מעשיו אלו על החפץ הנקנה לו, לעומת מסירה בה המקנה הוא אשר פועל בקניין ואין מצד הקונה הוראת בעלות.

וכאן הוא המקום לדון בהגדרת קניין מסירה אשר, כפי שהתבאר, אין בו הוראת בעלות מצד המקנה, האם הכוונה היא שהוי הוא קניין חדש שכל עניינו הוא קניין מצד המקנה לעומת שאר הקניינים הרגילים שעניינם הוא פעולת הוראת בעלות הקונה. או שמא הכוונה בכך היא, שלאחר שתקנו חכמים את קניין המסירה מצד המקנה שוב הוי מימד מסויים של הוראת בעלות מצד הקונה בכך שהינו שותף במעשה זה, אפילו למ"ד דלא בעינן מיד ליד, בכך שהינו חלק מהשלמת המעשה מסירה.

בסברות אלו נחלקו הראשונים הללו, דהרשב"ם סבר דגדר קניין מסירה הוא קניין חדש לחלוטין משאר הקניינים, דמה שפועל המקנה לעומת שאר הקניינים בהם פועל הקונה מסמן ומסמל את השוני העקרוני שיש במעשה קניין מסירה לעומת שאר הקניינים בכך שאין בו הוראת בעלות.

היטיב לבטא זאת התוס' בלשון 'קניין גרוע', דהכוונה היא שהינו קניין הבא לחפות על מקומות שבהם לא יועילו שאר הקניינים, כגון ברה"ר דשאר הקניינים אינם מועילים בו מחמת דליכא התם מימד של הוראת בעלות או הכנסה לרשות, כאן ישנה תקנה מיוחדת של קניין מסירה אשר אינו מאופיין ע"י הקונה בהוראת בעלותו והכנסה לרשותו וממילא יועיל הוא ברה"ר.

לעומתו סובר הוא ר"ת, דלאחר שתיקנו את קניין המסירה חזר הוא להיות עם מימד מסויים של הוראת בעלות מצד הקונה ע"י שיתופו במעשה, למרות שזהו אינו עיקר האיפיון של המסירה, דבר הגורם לר"ת לטעון דמועילה היא המסירה בסימטא מפאת דאף דהוי הוא קניין גרוע מ"מ שם קניין עליו.

לאור ביאור זה במחלוקתם יש לבאר את טענת ר"י על ר"ת הממאן בטענת הרשב"ם שיש אפשרות שקניין מבטל קניין, וז"ל: "ואור"י, דאין זו קשיא דכי האי גוונא אמר לקמן דהגבהה החשובה יותר מבטלת שאר קניינים".

ונראה הביאור לדעת ר"ת דלא תקשה עליו הגמ' דמצינו דקניין הגבהה מבטל קניין משיכה, דשונה הוא היחס שיש בין הגבהה ומשיכה  לבין היחס המצוי בין משיכה ומסירה. כלומר, מעשה הגבהה מורה הוא על הוראת הבעלות בכך שמאופיין הוא המעשה עצמו בהבאה אליו ועקירתו מהמצב בו היה נתון ממקודם, דבר המורה את בעלותו יותר מאשר הוראת הבעלות המצויה בקניין משיכה אשר אינו עוקר את החפץ מן הקרקע ממש אלא רק משנה את מיקומו, ושינוי מיקומו והכנסתו לרשותו הוי הקניין.

וביתר חידוד, הגבהה הינה מעשה בעלות ומשיכה הינה מעשה רשות, אע"ג ששני קניינים אלו עניינם הוא בהבאה אליו.

ניתן ללמוד כך מדברי הרשב"א (עו:) המבאר את הדין דהגבהה קונה בכל מקום, וז"ל:

"כלומר ואפילו ברשות מוכר...וקשיא לי, דהא באוויר חצירו של מוכר היא עדיין ואוויר חצירו כחצירו...אלא י"ל, דשאני הכא דאיכא דעת אחרת מקנה וכיון דעקר מן החצר ממש אין אווירו חשוב כל כך שלא תקנה שם הגבהתו אע"פ שאין משיכה קונה בחצירו ממש ואע"ג דאיכא דעת אחרת מקנה".

והביאור בדבריו הוא כך, דהגבהה קונה בכל מקום ואפילו ברשות המוכר מפני דיסוד קניין הגבהה הינו בכך שמכניס הדבר אצלו ועתה הוא בעלים עליו, ולכן מועיל קניין זה גם ברשות מוכר מחמת דמ"מ נמצא הוא הדבר הנקנה בבעלות הקונה וכנוס הוא ברשותו. לעומת זאת, קניין משיכה שעניינו הוא הכנסה לרשות לא יועיל ברשות מוכר דעדיין לא נכנס הוא החפץ לרשותו, דבעינן את הרשות עצמה.

דברים אלו מבארים את דברי הגמ', דאכן הגבהה עדיפה היא על-פני שאר הקניינים מחמת טיבותה במישור של הוראת הבעלות היתירה המצויה במעשיה של ההגבהה, כפי שהתבאר לעיל.

לעומת זאת, היחס שיש בין מסירה לבין משיכה שווה הוא אם דנים אנו על תורת הקניין שבשני קניינים אלו שווה היא תורת הקניין מצד הוראת הבעלות, דגם בקניין מסירה ישנה הוראת בעלות מצד הקונה בעצם שותפותו בקניין, למרות שעיקר פועלו של המעשה קניין מבוצע הוא ע"י המקנה, מ"מ החזירו חכמים את קניין המסירה לתורת הקניין הרגילה שיש בו מ"מ הוראת בעלות. א"כ, אין מקום לחלק ולבטל קניין בפני קניין כאשר עוסקים אנו ברמה שווה של תורת הקניין מצד הוראת הבעלות המצויה בין ב' קניינים אלו.

לכן, ראיית הר"י להרשב"ם שמצינו יסוד לביטול קניינים שהגבהה מבטלת משיכה לא מעיבה על דעת ר"ת שסובר שאין ביכולת משיכה לבטל מסירה, מפאת דהיחסים בין ב' נידונים אלו שונים המה בתכלית.            

אולם, הר"י אשר הביא ראיה מדברי הגמ' דהגבהה מבטלת משיכה, נכונה היא ראייתו זו דווקא לדברי הרשב"ם הטוען דהשוני המצוי בקניין מסירה מחמת המעשה הנפעל ע"י המקנה ולא ע"י הקונה מהווה הוא שוני מהותי בקניין זה לעומת שאר הקניינים, בכך שאין בו הוראת בעלות, דבר הנותן לו לקניין זה להועיל במקומות שאין שאר הקניינים מועילים.

א"כ, פשוט הוא שיתבטל קניין מסירה כלפי קניין משיכה בסימטא שברשות זו ניתן לבצע קניין המורה בעלות, א"כ אין לאו אורחא הוא לבצע ברשות זו קניין מסירה המאופיין ללא הוראת בעלות.