"מקום שנהגו גוויל גזית וכו" (ב.)

וכתב בתוספות:" ונראה לר"ת דדווקא בהוצא ודפנה אבל פחות מכאן אפילו נהגו מנהג הדיוט הוא ומוכיח מכאן דיש מנהגים  שאין לסמוך עליהם אפילו היכא דתנן הכול כמנהג המדינה" מדבריו משמע שבכותל פחות מהוצא ודפנה לא יכול לחייב את חברו לבנות כותל גרוע שהוא פחות מהוצא ודפנה, ויכול חברו לחיבו לבנות כותל חזק גם אם אן זה מנהג המדינה. וכתב בנימוקי יוסף (ד"ה הכל כמנהג המדינה)" וטעמה דבעינן שיעורים גדולים כל כך אע"פ שאינו אלא משום היזק ראיה משום דחישינן שמה יפול ויצטרך להתעצם עמו בב"ד ובין כך ובין כך יהיה מזיקו בהיזק ראיה. ומינה שמעינן דאפילו רצה אחד מהם לכנו בתוך שלו ולבנות משלו בהוצא ודפנה חברו כופהו שיבנו בן שניהם גויל או גזית כפי המנהג דשמה יפול ויצטרך להתעצם איתו בב"ד " מסביר הנימוקי יוסף את שיטתו של תוספות שאנו חוששים לעתיד שמה יפול הכותל ואז ממילה יהיה היזק ראיה ואן מטרה לעשות כותל של פחות מהוצא ודפנה כאשר ממילא יפול ושוב יהיה היזק ראיה ויתעצמו על זה בב"ד. חולק הרא"ש על דעת תו"ס  (סימן ה') וכ"ל: " ונראה כפירושה קמא שלא נתנו חכמים גבול וקצבה למי שיש לו לסלק היזקו מחברו שיעשה דבר קיים לדורי דורות אלא מספיק מה שמסלק היזקו ממנו לפי שעה ואם אחר זמן יזקינו יש שופטים בארץ ", ויוצא מדבריו שהם מנהג המדינה לגדור בכותל גרוע יכול חברו לחייבו על אף שמסתמה הכותל יפול, משום דאם הכותל יפול יש שופטים בארץ והעיקר שנמנע היזק ראיה כרגע.

ועל דעת הרא"ש יש להקשות ממסכת בבא קמה (פ' הכונס ד' מה:)  ששם אומרת המשנה: "קשרו בעליו במוסירה ונעל בפניה כראוי ויצא והזיק אחד תם ואחד מועד חייב דברי ר"מ ר' יהודה אומר תם חייב מועד פטור שנאמר ולא ישמרנו בעליו ושמור הוא זה ר"א אומר אין לו שמירה אלא סכין", ולכאורה קשה שהרי לדעת רבי אליעזר כרגע השור המועד נמצא במקום מגודר שאן בו סכנה מאחר שהבעלים נעל בפניה כראוי וכעת אין היזק וכל החשש לדעת ר' אליעזר זה שבעתיד הוא יברח או הבעלים ישחררו לרעות ואז ינגח ולכאורה כל החשש הוא לעתיד ולדעת הרא"ש לא מצינו שחכמים דואגים לעתיד אלא מספיק שמונע היזק עכשיו, ואם שורו ינגח יש שופטים בארץ ?

ויש לתרץ שהחשש בשור המועד הוא לא לעתיד אלא לעכשיו שכל רגע ורגע מחזיק מזיק בבית ולכן לדעת רבי אליעזר האפשרות היחידה היא סכין וכן כתב בגמרא דטעמה דרבי אליעזר הוא שלעולם לא יגדל אדם כלב רע בתוך ביתו, אבל בדין כותל שעצם הכותל הגרוע הוא לא מזיק כל רגע ורגע והחשש הוא לעתיד שיפול הכותל ואז יהיה לו היזק ראיה, ועל זה אומר הרא"ש שלא מצינו שחכמים דואגים לעתיד (לכאורה לפי תירוץ זה מועד לשבתות ואין מועד לימי חול גם לשיטת ר' אליעזר לא יצטרך לשוחטו, וכן מועד לשוורים ואן מועד לבני אדם משום שפה אן מדובר על עסקי נפשות אלא על היזק).

ועוד יש לתרץ  שכל מה שאמר הרא"ש שלא מצינו שחכמים דואגים לעתיד ומספיק שיש כותל גרוע שמרחיק את ההיזק זמנית, זה כשיש רק היזק אבל בשור מועד שיש גם סכנה וודאי שחוששים לעתיד שהרי על זה מתבסס ככל דין שור מועד ולכן לדעת רבי אליעזר האפשרות היחידה שלא יהיה סכנה זה סכין, וכן ראינו (ב"ק מו.) "כדתניה ר' נתן אומר מנין שלא יגדל אדם כלב רע בתוך ביתו ואל יעמיד סולם רעוע בתוך ביתו שנאמר ולא תשים דמים בביתך" משמע שחכמים דואגים ומרחיקים יותר מהיזק נפשי יותר מהיזק ממוני כי לא מצינו הלכה שאדם לא ישים דבר המזיק לממון בתוך ביתו, ועוד הגיון רב טמון בכך כי כאשר הכותל ייפול הוא יינזק ושותפו יצטרך לשלם לו על כך אבל בהיזק שיש בו סכנה מה יעזור לקרוביו של הנפטר ל"ע שימות בעל השור? אלא וודאי שבעסקי נפשות חששו חכמים לעתיד.

ועוד יש לומר בדוחק שדברי הרא"ש אם רק על דעת חכמים שסוברים באמת שגם בשור מועד מספיק שמירה כראוי ולדעת ר' אליעזר באמת חוששים לעתיד בנזיקין.